《神与我们并肩作战》（9）

律师的使命

一、律师应该有哪些使命

“律师使命”有两种存在状态，即“理论”方面的律师使命，和“现实”中的律师使命。

理论方面的律师使命即是：维护人权、宪政、法制；维护社会正义等，这实际上是全球律师天然的行业使命。

我国《律师法》第一条实际上对律师的理论使命有简单概括，即：“维护当事人的合法权益、维护法律的正确实施。”

理论上，我国律师的法律使命较国际传统意义上的律师使命相比还有些差别，诸如在维护宪政和人权方面，至少在理论上没有明确说这是律师的使命，这当然不是说立法者刻意决心不允许律师靠近维护宪政及人权的沧桑正道，这实际上是极具中国政治文化底蕴特征的思想使然。

可能有人会反对我这种观点。传统中国的一切，都是政府替人民当家作主，一方面，政府会非常自信，当然也是非常主观地就宪政问题、人权问题在制度上作出完全有利于政府的安排。统治者无疑会认为，其安排的宪政制度、人权机制制度是不会有什么瑕疵的。既然有主人作主，那么就会有由主人安排好的机制来保障宪政及人权机制在合理性方面永保青春，无需一个非国有制的行业去碍手碍脚。

现实确系如此。那么，是不是说中国律师就与宪政和人权的维护无缘？维护当事人的合法权益、维护法律正确实施的实践中是不是就不含有对宪政和人权维护的因素？

这实际上要依赖于法律，看现行基本法律在维护和实现宪政及人权方面承载了什么义务。

赋予律师实践法律方面的使命，主要武器是什么？

理论上讲，应当是事实（这里指的是法律事实）、法律技术和程序。这时律师就是尽一切“文明及合法手段”寻求有利于委托人的有利结果。

律师职业有时很有趣，他有时为了获得有利于委托人的裁判结果，可能会攻击（不排除国家在内）一切可能迟滞或阻滞他实现目标的因素（但这种阻滞因素必须是确有可批判的）。

从维护公平及社会正义的角度而言，律师在刑事辩护中的地位及角色尤显突出。诉讼明显具有对抗特征，这种对抗在民事诉讼中双方在法律上处于平等地位，而刑事诉讼则不然，它是国家和个体之间的对抗。

这种对抗力量，双方悬殊对比的程度可想而知。对抗形式的不公平还体现在：力量本来极弱的一方还要被锁住手足——被剥夺人身自由；而另一方则是拥有军队、警察、检察官、法院及规模漫无边际的财产基础。

律师的介入实际上可使国家权力得到应有的遏制（这种遏制作用在文明国家是不可低估的），这也是国家有时极不情愿看到律师发挥作用的原因所在。一九九七年我免费参与辩护的被告人白X X“故意杀人案”就是一个鲜例。

被告人白X X家居大连自来水公司，一九七九年因强奸、抢劫数罪并罚被判处死刑，缓期两年执行，后被减刑至有期徒刑十八年。至一九九七年剩最后一年之际，他在服刑的监狱又杀了人。

由于其在监狱属于所谓的长期抗拒改造者，在十七年余的服刑中只有一次被打开手铐的纪录，就是这一次，他将自己的肚皮剖开，把内脏拉出许些，说是要“检查电台设施”。监狱为管理他也颇为伤神，欲借此机会杀掉他。

监狱方面直接在我面前表达这样的愿望，且检察院、法院均有这种意思，让我在程序上予以配合。最后我坚持了法律原则，被告人白X X保住了命。

同样是一九九七年，我担任被告人李某的辩护人，一审以“贪污罪”判处被告人李某死刑，立即执行，二审我介入后，对李某所在公司性质进行了谁都没注意过的调查，最后发现：该公司纯系李某个人投资并挂靠市物资公司的企业，他永远不可能涉及贪污犯罪问题，这是我律师生涯中唯一一次“从判死到无罪释放（被告人）”的经历。

中国律师的另一个使命，是我自己根据多年的实践，找出来的使命。这个使命就是为生存故、为安全故的“经营使命”。据此，下面讲另一个话题。

二、中国律师现状及其对律师使命的影响

前些日子应邀参加了一次“民营经济与法律保障”研讨会，但研讨会最终变成了对律师行业的“声讨会”。会间，发言的民营企业家使用频率最高的一个词即是“现在的律师在诉讼中只剩下了拉关系的作用”。

由于会上具有律师身份者仅我一人，一些民营企业家与我素有往来，于是在发言的时候无不安慰道：“高律师，我们必须承认你是位好律师，但现在打官司最没有力量的就是好律师。”言辞灼人，但观点却不会令人惊悚！作为诉讼律师，这些也正是我刻骨铭心的感受。

诸如我经历过的“可控硅资产权属讼争案”，一审我大败，戏剧性的是，在庭审中，包括《人民日报》在内的十数家媒体旁听者，都认为我的委托人必胜无疑。后来是在连承办法官都不知晓的情况下，判决书已经出来啦！

我委托人的厂长长得又小又瘦。后来，人们每每问及本案败诉的原因，我无一例外地告诉那些关心此问题的人：“因为高厂长太瘦啦！”

我国律师数量已达十数万，而逐年增加的“数量”并不意味着我们这个社会拥有了越来越多的正义。律师作为独立的社会行业，即使不算古希腊、古罗马的萌芽时期，西方律师业的产生也有近三百年的历史。实际上在古罗马时期，律师制度已成为维护民主制度的重要力量。西方承继并发展了近臻于理想的现代律师制度。但在迥异于西方文化及体制的背景下，律师制度被引进中国时即变了样，其中的发展也一言难尽。

一九五七年后，肇因于当时盛行的“法律虚无主义”，使原本脆弱的律师制度被彻底摧毁；七九年恢复律师业后，发展可谓步履蹒跚，至八五年数量尚不足一万人，八五年后律师业才得到了一定的发展。

一个法治社会，律师是有使命的，就是维护人权、宪政、法治及维护社会正义。但实践并完成这些使命并不仅仅是有了律师行业即可，一种确保律师能够获得完成或完善上述使命及办法的制度尤为重要。

我非常感慨！什么时候国家及政府能成为律师追求公平和正义的同盟军，而不再是律师的斗争对象时，那是多么令人惬意。

律师业现在确实存在危机，首先是社会对这一行业的信任危机及据此波及的发展及生存危机，其深厚及宽泛的诱因没有人能够一言蔽之。行业自身对角色责任错位认识，以及行业责任、角色认同感大面积颓废，是上述危机出现的原因之一——但不应是首要及主要原因——可它却是被批判的主要对象。

普天之下，律师对民主政治及社会正义担当着天然的职业道义！唯时下的中国律师不谙此道？唯时下的中国律师将攫取银两奉为圭臬、满脑淫浸的是唯利的思想，如此慵惰、这般懈怠自身行业形象，以至短视到了不别皂白、自毁前程的境地？

这里的原因极其复杂。于制度而言，从律师业被引进中国起，即未被融入主流社会。

在真正追求法治的国家中，律师向来是国家公务员及政治家巨大的人才库。国家追求法治的理念及机制，使得律师成为社会经济生活中非常巨大的力量。训练有素的律师是把持国家立法、司法、审判的中坚力量。国家这种信念及作用，使得“对律师的需求”在全社会有如人们日常生活中的必需品。

我国恰恰相反，首先是主流社会对律师的虚无观念。在一个官本位至高、至上的社会氛围里，官家的认识视其无所不能。最新鲜的例证是：WTO谈判。

有人戏称：在与所有国家及国际组织的“入世（WTO）”谈判队伍中，唯一不需要律师的就是中国。这也许不是一种刻意排挤律师的选择，但无疑这反映出一种文化的意蕴。这种文化大背景最为显现的一面是：在中国，律师至今没有被普遍理解和接受。

这里的关键不在律师能够提供什么，而在于这个社会允许律师提供什么。诸如：律师行业寻求实现社会正义的途径不应仅仅通过影响诉讼结果来获得，还有一个最重要的途径即是“在立法环节的作用”。而在我国，最应当由律师参与的环节——立法环节却绝对排除了律师的参与。

又如，立法者完全认识到毁灭、伪造证据；唆使、引诱证人作伪证具有社会危害性，应当受刑法罚责，但却只有将律师特别列为犯罪的构成主体。律师据此被科罪者众。

难道立法者能有律师以外的其他人实施上述行为不具有社会危害性的认识结果？显然不会荒唐至此。不难看出：立法者对律师深深歧视和戒备的心理。

令人哭笑不得的是，律师行业翘首以待的《律师法》出台，却成了对律师的管制法！该法明明界定了律师是“社会法律工作者”的地位，却矛盾地规定了司法行政部门对律师有绝对性的行政控制。这种浓烈的行政色彩在对律师的管理及惩戒方面表现尤甚。司法行政部门对律师业所有的联系即是：管制、取费、惩戒。

众所尽知，律师维护社会正义的主要实现途径是刑事辩护领域，可与中国律师数量逐年增加形成明显对比的是，律师参与刑辩的案件却逐年下降。这绝不是律师行业偏废该领域的结果。

一边是大量的刑事被告人需要获得辩护，一边是每年数十起律师被捕造成律师自身权益无以维护的现实。据资料记载，在中国，有律师参与的刑事诉讼案件，被告人被判有罪的竟占99%以上，而英国则是54 %以下。

现行的三点成一线的刑诉制度（编者注：即公（行政机关）、检（检警单位）、法（法院）等三个单位，结合成一体的腐败系统）中，律师的辩护作用几近零，人们有什么理由去相信律师呢？而民事领域又如何呢？

法官个人的力量及大于法官个人力量的背后力量可以任意拿捏判决结果，一审判决后的所有救济机制形同虚无。这几年，东北一些省级法院每年年初即规定对上诉案件的改判指标，一般规定不得超过2%。

何等令人发指的荒唐！但它却是现实。

律师只有主动成为这些“超法律力量存在的附庸”才能获得案件代理。长此以往，谁还会因为你具有专业能力而信任你律师。

没有一种行业能向律师一样对司法制度的公证与否有如此深及如此强的依赖，没有一个弊绝风情的司法制度而指望律师越来越充分发挥作用根本不可能。上述诸多积弊是制约律师业发展的最大危机，而全社会对上述危机存在的容忍及视而不见，则危机及于全社会！

三、律师应当如何实践自己的使命

律师应当如何实践自己的使命？这里实际上需要面对的第一个使命是：如何清晰地弄清楚我们必须面对的问题。

当今中国社会正处在一个极具动态的转型时期，思想领域以及如何面对社会人的信仰、责任、道德等诸多价值观念方面的逻辑底线是混乱的。人类进入认识文明以后，区域文化背景的形成大相径庭，而最令人称奇的是，人们不谋而合趋于同类，都把法律视作精神权威。

人依崇权威，因为作为个体人在绝对意义上是软弱无力的，人必须有依赖，诸如人类皈依法律权威之前对安拉、上帝的精神权威的依赖。那么，我们这个社会目前的法律权威地位现状如何？

洞悉、清楚这种现状是律师的一个现实使命，但我在此必须强调的是，这不应当仅仅是我这个行业的专有使命，这也正是今天将其作为一个主要话题与朋友们交流的思想所依。

正如我们前面谈到的，我的行业被引入中国时与国外律师行业不同的境遇一样，被肢解以后的法律思想在十九世纪末及二十世纪初期才被迫部分在中国社会出现，以致出现了在后来相当长的时间里，整个主流社会弃法律如敝屣，陌生及疏远了法律及思想的现实。

最令人胆寒的是，“文化大革命”时竟演绎了从国家机构中剥离检察院及法院这出人类文明史上后来者居上的儿戏。

我们在一九四九年以后，在称颂中国社会任何一方面的成就时，常常习惯性地用一个词，叫“建国以后”，但如果以此为时间界限来看评我们的法律及法律思想的存在及发展的话，可能朋友们脸上灿烂的笑状要有所敛减。

法律、法治作为一种目标，如果人们在意志、方法及信念方面从不殆于对它的追求，那是令人欣慰的，上了通向“既定目标”的道路是令人鼓舞的。但人们从来都没有打算将其确立成为真正的目标，而只是将其作为口号的时候，那是令人懊丧、悲哀以致愤怒的。

此前，一些朋友曾忠告我不要将演讲变成抨击弊政的平台，我对此耸肩以对。当今中国许多痼疾为什么长期存在？长期坦然地存在，就在于我们有了太多的视而不见、太多的回避。

我们今天的法律及法律思想现状如何呢？

朋友们都知道，法治思想最精髓的内核是“分权”及“制权”，如何真正赋予法律分权及制权的功能，这里要看统治者的法律思想底蕴。统治者的法律及法律思想当然植根于社会普遍的传统法律思想大环境。

中华文明数千年，不予褒贬度之，法律及法治思想也应有数千年。从古至今，朋友们有没有发现中国有哪一部法律是为了分权而存在的呢？至于说法律的制权则更谈不上。相反的，权制法律的现实则极具生命力。

党还未召开十六大之前，一部分人即为此次会议的英明、正确整日雀跃。有人说我们已初步确立了社会主义初级阶段的法律体系框架，也有一部分人喜悦难抑大叫甚好、甚慰！

但我们不能因为有了一些让一部分人雀跃，让一部分人大喊甚好、甚慰的存在即拒绝对社会中实际失范存在的批判。这些失范存在是国家的敌人，一切对国家抱有良好愿望者都应该与之斗争，这难道不是国家的目标吗？

大家都知道，尤其学法律的朋友都知道，（仅以《宪法》为例）《宪法》被尊为母法，是国家的章程，是法律的法律，是一个国家政治秩序及法律秩序稳定的基础。但我们的《宪法》存在许多先天、致命的缺陷。

诸如，我们《宪法》确立的全国人民代表大会制度是国家最高权力机关，但这种由《宪法》来赋予的最高地位却不能真正得以体现，因为国家最高权力机关还要在党的领导及安排下运作。

实际上，《宪法》界定的所有权力行使的保证都得在党的领导下实现，或者叫实践。《宪法》本应有完成分权及制权的功能，确立国家内所有社会主体都必须服从的分权及制权的安排，而我们不能回避的现实并非如此。

如果说《宪法》可以分类画像的话，我们的《宪法》哪一类都不是。这不是说笑话，但它确实是个笑话。

朋友们都知道，前几年北京某基层法院以“无法律依据”为由，判决驳回十七名公民要求“依法保障选举权”的诉讼请求。当时一些学者捶胸顿足几近嚎啕，说：这是让新中国宪政最尴尬的判例。

这里可以肯定的是“宪政的尴尬”是实实在在的。但宪政的尴尬是始于斯吗？尴尬，是其生命肌体里的既有机能，还是这个失败的判决才制造出了宪政的尴尬？

道理很简单，如果真的是一个个案的错误判决制造了宪政的尴尬，那甚好、甚慰，我们可迅捷通过“再审程序”救赎之。

问题不在这里，问题在于，即使是一次普通的个案审判亦可如此羞辱《宪法》且不会遭致任何实质性惩罚。这里暴露出最大的致命缺陷是《宪法》本身无举鸡之力，没有自保及自救机制，也就是咱们平时说的救济机制。

你可以想像本应作为衡平国家、社会利益及法律秩序利器的根本大法，连自保的力量都没有，何以他保？

由于《宪法》对任何失范及悖越《宪法》的行为没有任何制约能力，现实生活中违反《宪法》的恶例比比皆是。

前年年初，我曾在《中国公务员》杂志上发表《应对WTO的行政法律清理路漫漫》，文章较大范围地涉及了我国行政立法领域令人咋舌的混乱现状及成因。肇因的中心症结还在于《宪法》功能的缺位。

一些行政部门为了追求自身利益，纷纷通过自己授权、自己立法之举，以达到谋夺法律秩序之外的权利，和猎取相对人的权利。违宪立法无所不能、无所不及。行政部门对自身权力的认识膨胀到了无可复加的地步。

国家经贸委、财政部授权国资部门对集体资产的产权界定问题，这从法理及法律功能角度而言都是荒诞不经。但是，它在全国各地执行不辍——通过这种方式将无数非国有资产界定成国有，将无数非经贸委系统的企业界定成了它们自己的企业。

行业保护性行政立法案例更是多如牛毛，最鲜的例证有如最近国家教委关于校内民事责任归属问题的规定。作为律师，我们最为恐惧的是我们的国家怎么能如此坦然容忍这些现象的存在呢！难道真的修行到大度能容尽天下不平之事的境界？

由于人们获悉的信号是伤害《宪法》不但无任何风险，反而每一次违宪之举都能带来犹如“不尽长江滚滚来”的利益中饱私欲，各部门纷纷效尤，上枉国法、下招民怨，各显其能。

诸如过去的“暂住证”制度、现行出租车行业运行体制制度等，使公民权益保护成为空话。对公民切身权益保护伤害最大的是目前弊端历数难尽的刑事诉讼制度、法律工作者的运行弊端；公、检、法权力结构安排机制，以及对执法阶层缺 位的制约机制等。

四、一点愿望

这个话题实际上是讲讲律师如何做。我先讲述自己的律师援助生涯及通过个案对失范行为的救赎之念，非为主义、非为追求，乃属个性。作为律师，我已没有了个人温饱之忧，法制领域明显积弊及诸多社会基础层公民的悲惨境遇使我常年焦虑不安。当然这大概与个人的思维方式相关联。

比如，前年铁路客运价格听证会问题、有文章盛赞“焦点访谈”现象问题、严打问题、国家领导人对个案签字问题、对公仆的颂扬问题。当有一天民众不再为这种存在欢呼雀跃的时候，就是律师实现行业使命的开始，也是中国法治实践到来的时候。

——本文节录自作者二○○四年底在北京工商大学的演讲稿◇ @

选自《神与我们并肩作战》／博大出版http://broadpressinc.com/

责任编辑：李昀